しかし、民法が規定する相殺（民法505条以下）は、例えば、甲が乙に対しＡ債権を有しており、乙が甲に対しＢ債権を有している場合に、甲または乙が相手方に対して相殺の意思表示をすることにより、Ａ債権とＢ債権とが対当額にて消滅するものであり、対立する債権を有する二当事者間での相殺であって、民法の相殺（民法505条以下）の規定は、当事者を3名とする上記のような『相殺』の場合を想定しておりません。

そこで、このような『相殺』の契約（合意）は、対内的に有効か、また、対内的に有効であるとしても、対外的にも有効か、が問題となります。

三者間相殺契約の『相殺』を、民法典にはないがそのような『相殺』であると正面からとらえることはせず、債権譲渡（担保）、債権質、（免責的）債務引受、第三者弁済等、既存の制度を利用して説明（構成）する考え方があります。

たとえば、上記1の図でいえば、甲乙丙の三者間相殺契約は、

・甲が、Ａ債権を被担保債権として、乙から、Ｂ債権を債権譲渡担保により取得した、

・甲が丙に対しＡ債権を譲渡した、

・甲がＢ債権にかかる債務を（免責的）債務引受により丙から引き受けた、

・甲がＢ債権を第三者弁済（相殺）した、

等と構成されます。

この考え方によれば、異なる考え方をするものもありますが、三者間相殺契約が対外的効力を有するか否かは、既存の各制度の対外的効力の問題として整理されることとなり、各制度の対外的効力を個別に検討することとなります。

(2) 三者間相殺契約そのものを正面から認める説

三者間相殺契約の『相殺』を、民法典にはないがそのような『相殺』であると正面からとらえ、既存の制度を利用せずに、その『相殺』自体の効力として対外的効力が認められるか否かを検討する考え方があります。

この考え方において、どのような場合に対外的効力が認められるか否かについて争いがあり、

i ) 三者間相殺契約について確定日付が取得されており、かつ、差押え等第三者が介入してくるまでの間に、当該三者間相殺契約の効力が生じていなければならないとする説、

ii ) 三者間相殺契約について確定日付が取得されている必要があるが、差押え等第三者が介入してから当該三者間相殺契約の効力が生じても、当該第三者に対抗できるとする説、

iii) 三者間相殺契約について確定日付も不要であり、かつ、差押え等第三者が介入してから当該三者間相殺契約の効力が生じても、当該第三者に対抗できるとする説

との考え方に整理できるのではないかと考えます。

この点、現時点では議論が錯綜しており、どの考え方が妥当かは、今後の判例の集積を待つほかないのですが、甲乙丙に実務上の障害がないのであれば、上記 (1)の考え方を前提に、既存の制度の組み合わせにより、三者間相殺契約を構成するべきであると考えます。

他方、甲乙丙のうちの一部当事者の反対等により、上記 (1)のような構成を採ることが出来ない場合で、上記(2)の考え方を前提に三者間相殺契約を締結しなければならないときであっても、最低限、当該契約には確定日付を取得しておくべきであると考えます。